Oscar d´Alva e Souza Filho

                                        01. O que é o Estado ?

                                    A literatura política moderna define o Estado como um conjunto de indivíduos que têm a mesma origem étnica, cultural e histórica (povo) e que se estabeleceu em um determinado espaço físico (território) no qual elegeu um Governo civil soberano.
                                   Nessa definição teórica estão conjugados os principais elementos da sociedade política organizada denominada de Estado: o povo, o território e o governo soberano. Soberania significa a capacidade que tem o Estado de editar a lei e impor ao povo o seu cumprimento (soberania interna) e ainda fazer-se respeitar no concerto externo das comunidades internacionais (soberania externa).
                                 Hugo Grotius e bem depois Hans Kelsen salientaram a característica de criar a lei internamente e fazer-se respeitar externamente, como condição fundamental da soberania política do Estado.
                                Consoante a compreensão moderna desde Grotius aos mais conhecidos contratualistas como Puffendorf, Spinoza, Hobbes, Locke e Rousseau o Estado é apresentado como uma criação da razão humana e por isso se nos apresenta como um ente ético superior cuja função é distribuir a justiça entre os cidadãos e consolidar uma instância terrena de ordem e de paz. O Estado seria um bem, uma necessidade, e estaria acima dos conflitos e dos interesses individuais. Dessa forma o Direito legislado pelo Estado seria racional, genérico, impessoal e eticamente comprometido com o fim da justiça. Tal é a visão moderna e racionalista do Estado.

                                02. Concepção marxista do Estado

                        A concepção marxista do Estado, ora perfilhada neste artigo, compreende este ente de política real como uma organização de caráter econômico, social, e militar com base na qual uma classe social ou algumas classes ou estamentos da sociedade civil impõem ao conjunto maior da população a sua vontade política.
                             À vontade dos mais fortes é, assim, representada objetivamente, em razão do poder real dos grupos que detêm a propriedade dos meios de produção da riqueza socialmente produzida.
                              A Economia como um processo real de produção, distribuição e consumo da riqueza de um povo, de uma sociedade, traria em seu bojo a explicação sem máscaras, da natureza do Estado e de seu caráter autoritário baseado em uma organização das relações sociais a partir de normas jurídicas, impositivas, obrigatórias e coercitivas elaboradas por essa elite triunfante.
                             O Estado nasceria da força dos poderosos e sua organização interna (poderes políticos e regime de alternância desses mesmos poderes) seria determinada pelos interesses materiais da minoria de proprietários que efetivamente domina essa complexa organização política.
                            Sendo o Estado uma organização e um instrumento do poder real dos grupos sociais que dominam a sociedade política, por isso mesmo é denominado de Estado de Classe ou Estado da Classe dominante ou Classes dominantes. Exemplificando a hipótese do Estado brasileiro haveríamos de identificar como donos do Estado e seus manipuladores, os banqueiros (representantes do capital financeiro), os grandes industriais, os grandes comerciantes e os grandes proprietários rurais. Esses são os segmentos nevrálgicos do poder burguês criador e manipulador do Estado.
                                   Os segmentos populacionais mais expressivos como os trabalhadores da cidade e do campo, são todavia, inexpressivos como agentes econômicos, eis que seu papel no sistema de produção capitalista é de meros agentes passivos do sistema. Descapitalizados, não possuem força econômica e se convertem em simples fornecedores de mão de obra, geralmente barata, porquanto de baixa qualidade, sem qualificação técnica e dependentes de um mercado de trabalho cada vez mais explorador e desvalorizador de sua condição de trabalho e de sua dignidade.
                              Para manter essa estrutura de dominação social e política da elite burguesa sobre a imensa maioria da população, o Estado moderno tem utilizado com eficiência os seus mecanismos: o poder de administrar ou executar, o poder legislativo e o judiciário. Enfim uma organização jurídico-legal autoritária, imposta e coercitiva que pode, para se fazer cumprir, inclusive, empregar a força física contra aquele que resistir à legalidade instituída.

                                03. A natureza do Estado

                               O Estado é assim um mecanismo controlador dos cidadãos comuns, das relações de propriedade, do regime de alternância dos seus poderes políticos. É a concepção ideológica e econômica do Estado que determina a concentração de riqueza material e espiritual nas mãos de poucos e condena a maioria da população à pobreza material e a sobreviver sem escolas, sem instrução que lhes possibilite ascensão social e sem educação que os permita sair da dependência da elite dominadora.
                               Essa é a compreensão marxista do Estado. Tem caráter trágico e escatológico, pois prega o fim do Estado como único modo de se construir uma sociedade materialmente justa.
                              A concepção moderna do Estado, entretanto, tem raízes no pensamento ético de Kant e de Hegel e o apresenta como senda uma realização da idéia moral, para o primeiro, ou como a substância ética consciente de si mesma, para o segundo. Para esses pensadores o Estado seria o apogeu do desenvolvimento moral, substituiria a família e com o direito produzido, racional, imparcial e justo, substituiria a consciência ética dos indivíduos, que embora retificadora da ação humana, revelar-se-ia, na prática inviável por ser incoercível.
                             Para o pensamento moderno oficial o Estado é uma entidade sócio-econômica e política criada racional e conscientemente pelo homem, situando-se acima dos interesses das classes, que busca a ordem e paz social e ainda cria o direito positivo e realiza a justiça legal.
                             Como vemos há pelo menos duas compreensões acerca do Estado e sua natureza: ou ele seria um produto da razão pura ou ética do homem em busca de construir na terra um regime de ordem, de paz e de justiça assegurada pelo Direito positivo erigido, ou, ao contrário seria uma criação sócio-econômica de base política e militar organizada juridicamente conforme o interesse material dos grupos ou classes sociais que dominam efetivamente as relações econômicas de produção da riqueza de um país determinado.

                              04. O Direito Positivo

O Direito legislado pelo Estado, elaborado a partir de circunstâncias advindas da realidade social e política, resultante da luta de interesses dos grupos em disputa pela repartição da riqueza produzida coletivamente é denominado comumente de Direito Positivo, Direito Posto ou Direito Histórico.
                            Arnaldo Vasconcelos chama o Direito Positivo de “direito acidente” para salientar que todo Direito nacional sofre as influências do ambiente histórico, da cultura e dos valores dominantes em uma sociedade determinada, mas, mesmo assim, esses sistemas positivos, identificar-se-iam em sua intencionalidade normatizadora com o “Direito Ideal ou Direito essência”.
                            O Direito essência é imutável enquanto que o Direito histórico desde a sua construção legislativa se adequa não a uma idéia-valor mas a interesses objetivos da circunstância histórica-política.
                           O ilustrado professor cearense observa que o Direito essência seria aquele direito não escrito, mas presente na consciência ética de todos os indivíduos do mundo, e que se traduz pelas idéias-verdade de alteridade, igualdade e liberdade compartilhada. Todo Direito racionalmente concebido há que levar em conta o outro (altere), há que reconhecer a igualdade dos homens, a sua dignidade e valor, e quando de seu exercício no mundo real e empírico terá de se limitar pelo respeito à liberdade do outro indivíduo. Compartilhar a liberdade é o ponto fulcral de qualquer Direito e aí reside a grande dificuldade de compatibilização da idéia de Direito com a sua prática na vida dos homens.

 05. Natureza do Direito Positivo.

                         A partir dessa antinomia surge o questionamento do Direito Positivo. Qual a sua natureza? Qual a sua finalidade? Que valor busca realizar como elemento fundamental da organização do Estado?
                        A natureza do Direito positivo, legislado e posto pelo Estado é sem dúvida materialmente política. O Poder legiferante é composto por representantes das forças sociais e econômicas imperantes e ao elaborar a lei fazem valer a vontade política das classes ou estamentos dirigentes da sociedade a qual essa normatização impositiva se dirige.
                        O Direito positivo é naturalmente um controle social das relações de propriedade, de comércio, de família e sucessões, de estabelecimentos de normas de crédito, de organização formal da vida política dos partidos, das relações entre os cidadãos e os poderes constituídos. O Direito positivo é instrumento formal de controle e de dominação. Em qualquer forma de Estado, seja capitalista ou socialista, social ou neoliberal, o Direito Positivo será uma instituição normatizadora impositiva, posta e imposta e que se assenta na sua capacidade física de coagir e castigar àqueles que resistam à legalidade instituída.
                        Ora se admitirmos como Spinoza, Marx, Engels, Lênin, Trotsky e Gramscy que o Direito Positivo é dominação, é controle, é normatização coercitiva, por coerência lógica concluiremos que sua origem é a força política do grupo ou grupos que tiveram a capacidade de promulgá-lo, de editá-lo.

                 06. Qual a finalidade do Direito Positivo ?

A finalidade do Direito Positivo decorre de sua natureza, de sua criação legislativa. A norma legal tem evidentemente uma teleologia. Busca atingir um fim. E que fim seria esse?
                        Seria a consecução da justiça, a realização da idéia de direito diriam os mais românticos ou mais ingênuos, vinculados ao ideal racionalista segundo o qual o Direito busca construir a ordem, a paz e a felicidade dos homens na vida social. O Direito Positivo consubstanciar-se-ia numa “ratio”, numa razão imparcial e justa, organizadora da sociedade em busca do bem comum e da justiça social.
                        Outros mais céticos ou mais críticos, como foram Cálicles e Trasímaco, na Grécia clássica, afirmariam que o Direito Positivo é a concretização pelo Estado, da vontade dos mais fortes. Que a justiça positiva é aquela que convém, que interessa ao mais forte.
                        Por essa via interpretativa e crítica da função social do Direito Positivo encontraríamos na Idade Média a compreensão imperante conforme a qual a Lei é à vontade do Rei (Lex, voluntas Regis est).
                        E seguindo a essa dicção desmascaradora do Direito Positivo foi que Lênin afirmou no seu Estado e Revolução que “a lei é a Classe no Poder”.

                  07. Que valor maior o Estado busca realizar através do Direito Positivo?

                  Pelo que expusemos acima o Estado tem uma finalidade decorrente de sua natureza política. Se considerarmos que é ele uma criação da razão ética e moral do homem (como entenderam Kant e Hegel, dentre outros) haveremos de compreendê-lo como ente produtor de um Direito Positivo racional e ético cujo fim é realizar os ideais de paz, amor e felicidade na vida dos homens. Seria um Direito comprometido com o fim Justiça. Ao Judiciário cumpriria nessa perspectiva, simplesmente aplicar a lei positiva, nos termos codificados, aos casos e conflitos judiciais.
                   O entendimento contrário apresenta o Estado como um mecanismo político de dominação e de exploração cruel do homem pelo homem. Ou em outras palavras o Estado seria uma construção da classe social mais forte economicamente e que em razão dessa força real dominaria também a sociedade politicamente. A maior expressão formal dessa dominação dar-se-ia através da construção de um Direito Positivo lógico, frio e voluntarista, pois teria o compromisso maior com a manutenção do status quo.  O Direito Positivo seria produtor de uma legalidade espúria, parcial e que defenderia em última instância à vontade do grupo político triunfante. Por isso, para tal concepção crítica do Direito positivo sua função primaz é realizar os valores: ordem, segurança e paz política. A Justiça possível é a justiça legal. O Direito Positivo realizar-se-ia intrinsecamente pelo cumprimento endo-normativo de suas disposições formais.

                   08. A questão da Justiça
 
                  A justiça é antes de tudo uma preocupação antropológica e filosófica do homem. Resulta da consciência de sua dignidade e da dimensão ontológica do ser humano. Por sua dimensão ética, o homem tem a noção do bem e do mal, da verdade e do erro. É livre, tem livre arbítrio, pois sabe quando está agindo com correção ou com erro. A Justiça nasce, subjetivamente da verdade humana mais intrínseca, de seu sentimento e de sua reflexão sobre o bem e sobre a verdade na sua relação com os outros homens.
               Kant ensinava que se todos os homens seguissem à lei moral que habita em cada um, de um modo imperativo e categórico, atingiríamos de logo à verdade e à justiça. Não seria necessário o Direito Positivo.
               Como a lei da moralidade ou imperativo ético não tem coercitividade, apenas mostra o caminho correto, mas não nos obriga a seguí-lo, o Estado criaria o Direito escrito, como um controle externo com coação e disciplinamento de força legal impositiva de seu cumprimento.
              O conceito de justiça sugere conotações diversas. Justo pode ser a que decorre da natureza das coisas. A morte é justa porque decorre do processo natural do ser vivo. Justiça pode significar precisão e descrição exata, decorrente de um teorema, de um sistema lógico ou mecânico. Daí dizer-se que a medição é justa. Às vezes se identifica com a lei e com o Direito, e também, no melhor sentido guarda uma gradação entre os dois termos anteriores. Se digo que entre o legal e o justo, optarei pelo justo é porque entendo a justiça como um fim último ao qual a lei e o direito se destinam teleologicamente.

              09. Que justiça buscaria o Direito Positivo?

                        Ora, essa busca dependerá da concepção que tenhamos do Direito Positivo. Se entendermos que o fim do Direito positivo é um fim em si mesmo, que sua realização é endonormativa, ou seja, que o DP se realiza pelo simples cumprimento de suas normas, de suas ordenações, diremos nessa hipótese compreensiva que a Justiça por ele buscada é a justiça legal.
O juiz seria um mero aplicador da lei positiva, um agente formalista, um positivista do direito para quem a única justiça que a ele interessa é a justiça da lei. Um modo reducionista de se relacionar com o Direito e com a Justiça.
                      O outro posicionamento interpretativo, bem oposto ao acima exposto, entende o Direito Positivo como um fim extrínseco, fora de sua normatividade, um fim social. Para tal doutrina o Direito Positivo é uma normatividade dirigida à sociedade, aos indivíduos. Estes são os destinatários das leis, do Direito em sua dimensão legal, doutrinária e jurisprudencial.
                        Nessa perspectiva, o papel do juiz e do agente do ministério público não se limitaria a uma aplicação legalista da normatividade instituída, apenas preocupada com sua logicidade interna e com sua coerência sistêmica. Bem mais que isso o operador do direito teria uma preocupação ética, valorativa, e munido de tais princípios procederia, quando da aplicação da lei, a sua hermenêutica, sua interpretação principiológica. Assim o juiz e o promotor de justiça converter-se-iam em recriadores do direito à medida que transcendessem o direito posto e proposto pelo Estado como um direito definitivamente acabado e justo.
                        A vinculação lógica e ideológica com a justiça permitiria a todos os operadores do Direito a corrigir o caráter espúrio e parcial do Direito Positivo (como vontade triunfante da classe dominante) e paulatinamente inscrevê-lo numa perspectiva buscante de Justiça material.

                10. A Justiça Social como busca final do ordenamento positivo
             
                        A maioria dos doutrinadores contemporâneos é fiel ao positivismo jurídico, e, conforme tal compreensão formalista, entendem eles que a justiça emergente do Direito Positivo e da atividade regular dos juízes é aquela que decorre da lei vigente, a justiça legal.  Hans Kelsen foi o grande arauto desse posicionamento filosófico. Idealista e racionalista vinculado à Escola formalista de Marburgo (Alemanha) preconizava que o Direito se apresenta e se exaure na sua expressão lógico-normativa. O juiz haveria de aplicar a norma legal em sua pureza lógica, sem lhe adicionar qualquer valor, quer ético, sociológico ou político.
                        A Justiça possível que brota da atividade jurisdicional é a justiça legal simplesmente. Outra preocupação seria da sociologia política ou da filosofia social, nunca do Direito Positivo.
                     Evidentemente essa postura interpretativa limitadora da atividade judicante encontrou posicionamentos adversos. Há quem entenda exatamente o oposto, que a função do operador do Direito é buscar a Justiça como um fato social realizado na decisão do processo.  Tal significa que além da preocupação com os aspectos formais e gramaticais do Direito que aplica em sua sentença ou em seu parecer, o juiz ou o promotor de justiça deverão investigar sobre o resultado do julgamento na vida real da comunidade jurisdicionada.
                        Ora, se o Direito legislado tem um fim social, extrínseco, se tem como destinatária a sociedade civil, porconseguinte seus operadores deverão preocupar-se com o resultado social do julgamento, com a justiça material que tem o condão de edificar a paz social e a felicidade na comunidade humana.
                        A justiça social hoje se impõe como a principal tarefa do Direito Positivo e de seus operadores. Podemos dizer que a situação é contraditória e paradoxal. É que o Direito Positivo é hoje reconhecido, de fato, como uma vontade política triunfante. É produzido por parlamentares eleitos em sua grande maioria com o emprego de métodos espúrios, com corrupção da vontade do eleitor. O Congresso Nacional representa o interesse das elites dominantes (banqueiros, industriais, comerciantes e grandes latifundiários) e legisla em prol dos interesses desses grupos de proprietários. O Direito positivado por esse Parlamento é um Direito sem ética, espúrio e geralmente anti-social.
                        O paradoxo está no fato dos operadores jurídicos serem obrigados a construir a justiça material de seus julgamentos a partir da realidade formal do Direito legislado pelo Estado.
                        Como construir a Justiça material a partir de um Direito que só se preocupa em realizar valores formais que interessam às elites?
                        A construção dos operadores terá de ser através de um procedimento recriador, hermenêutico e humanizante. Muitas vezes teremos de subverter a forma, romper com o legalismo em busca da Justiça maior, a justiça que promove a igualdade do ser humano, que respeita sua dignidade e promove sua ascensão como cidadão e como pessoa. A justiça social. Essa construção implica na reforma do Estado brasileiro, na reforma Administrativa, do Judiciário e da adoção paulatina dos mecanismos de Democracia direta.
                        Chegaremos lá.